Licitação para contratação de serviços de TI: 1 - Fixação, no edital, de valores mínimos para os salários dos profissionais indicados pela empresa para executar os serviços contratados

Nas licitações visando à contratação de serviços de TI mediante alocação de postos de trabalho ou por outra modalidade assemelhada à simples terceirização de pessoal, a administração pública deverá observar, como regra, a proibição de fixar, no edital, valores mínimos para os salários do pessoal, conforme o conteúdo do art. 40, X, da Lei n.^o 8.666/1993, facultando-se ao gestor, excepcionalmente, na hipótese de não estar sujeito ao art. 6º, II, da IN SLTI/MPOG n.^o 4/2008, estabelecer, em face de comprovado risco de aviltamento salarial, limite inferior para o custo da mão de obra, justificando-se o parâmetro mínimo escolhido no processo administrativo pertinente, assim como a estrutura remuneratória que serviu de base à elaboração do orçamento básico da licitação, a qual deverá mostrar-se compatível com a qualidade esperada dos serviços pretendidos. Com base nesse entendimento, o Plenário considerou parcialmente procedente representação formulada ao TCU contra atos praticados no âmbito do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome (MDS). Três das irregularidades suscitadas seriam, na verdade, desdobramento de um único fato, qual seja, a fixação, no ato convocatório, dos salários a serem observados para os profissionais contratados pela empresa, o que teria implicado a desclassificação da autora da representação que, na oportunidade, apresentara o menor preço. De acordo com a representante, essa prática “não estaria observando o entendimento desta Corte adotado, por exemplo, nos Acórdãos 2.144/2006, 2003/2005 e 481/2004, todos do Plenário, segundo o qual não é possível a fixação de remuneração mínima a ser paga aos profissionais que vierem a ser contratados, ressalvados os pisos remuneratórios estabelecidos por acordos coletivos de trabalho, evitando assim a adoção de preços mínimos, o que é vedado pelo art. 40, inciso X, da Lei 8.666/1993”. Em seu voto, o relator destacou que “o sentido teleológico desse dispositivo consiste visivelmente em impedir que o administrador inviabilize a competição licitatória, impondo um limite mínimo para o parâmetro de julgamento das propostas, que normalmente é o preço”. Por outro lado, “nas licitações em que o objeto pretendido é altamente intensivo em mão de obra, como acontece com os serviços de TI, há o risco evidente de a competição licitatória exacerbar-se ao ponto de tornar a execução desse mesmo objeto, senão inexequível, ao menos comprometida em sua qualidade.”. Não é só o princípio da eficiência, insculpido no art. 37, caput, da Constituição Federal, que obriga a consideração desse fato, ressaltou o relator. Para ele, a própria Lei n.^o 8.666/93, em seu art. 44, § 3º, veda que se admitam propostas contendo salários incompatíveis com o mercado. Ressaltou, ainda, que quando da prolação do Acórdão n.^o 614/2008-Plenário, foi eleita a tese da possibilidade da fixação de preço mínimo para a mão de obra. Segundo ali estabelecido, “as licitações para contratação de serviços de TI baseada na alocação de postos de trabalho deverão observar rigorosamente as disposições do acordo coletivo de trabalho eventualmente firmado pela respectiva categoria profissional. Apenas nos casos de contratações baseadas na entrega de produtos ou de resultados, à semelhança de obras, a estipulação desses limites mínimos estará vedada”. “De minha parte”, frisou o relator, “tenho emprestado apoio à tese da possibilidade de fixação de mínimos salariais, essencialmente porque considero importante para o bom andamento dos serviços públicos que o gestor tenha condições de influir no padrão remuneratório a ser praticado no futuro contrato. Não há dúvida de que o nível salarial da equipe contratada interfere diretamente na qualidade do serviço prestado, na mesma medida com que todos os bens e serviços da economia são precificados pela sua maior ou menor qualidade. No caso dos contratos de prestação de serviços, seria reduzida a capacidade de a fiscalização exigir profissionais mais experientes e qualificados, plenamente aptos ao trabalho no serviço público, se não houver estrutura remuneratória compatível com esses requisitos e com o próprio regime remuneratório do órgão público”. Entre outras providências, decidiu o Tribunal determinar ao MDS que “em futuras licitações de serviços de tecnologia da informação, observe a nova jurisprudência do Tribunal sobre a matéria e as orientações contidas no item 9.4 do Acórdão 786/2006-Plenário, no item 9.2 do Acórdão 1.707/2005-Plenário, com a redação dada pelo item 9.2 do Acórdão 2.138/2008-Plenário, bem como nos subitens 9.2.1 a 9.2.6 do Acórdão 2.471/2008-Plenário”. Acórdão n.º 332/2010-Plenário, TC-023.780/2007-8, rel. Min. Augusto Nardes, 03.03.2010.

Licitação para contratação de serviços de TI: 2 - Possibilidade de a contratada pagar ao seu profissional salário inferior ao constante da proposta de preços apresentada na licitação

Outra questão discutida nos autos envolvia a previsão de o MDS reservar-se o direito de remunerar cada posto de trabalho, durante a execução do contrato, de acordo com o salário efetivamente pago pela contratada ao profissional ocupante do posto, limitando-se o pagamento ao valor constante da proposta de preços oferecida na licitação. O MDS defendeu-se alegando que, com essa regra, procurou preservar os melhores interesses da Administração, uma vez que a empresa poderia apresentar profissional perfeitamente qualificado para o trabalho, sem qualquer óbice do órgão ao seu aproveitamento, apenas recebendo remuneração menor do que a prevista na proposta. Nesse caso, “o valor da fatura deveria ser reduzido da diferença”. O entendimento da unidade técnica do TCU, no entanto, era de se incluir, no edital e no contrato, cláusula que obrigasse a contratada a pagar aos seus funcionários a exata remuneração informada na proposta oferecida na licitação, sob pena de aplicação das penalidades contratuais. Para o relator, a proposta da unidade instrutiva mostrava-se, sim, coerente. De fato, “se é intenção da administração ao impor limite mínimo aos salários ofertados atrair profissionais com qualificação compatível e, ao mesmo tempo, propiciar nível remuneratório em patamar aproximado ao do serviço público, não haveria qualquer razão para permitir que a contratada praticasse política salarial inferior”. No entanto, pareceu-lhe mais defensável e prudente o procedimento adotado pelo MDS, por duas razões principais, além da vantagem econômica. Em primeiro lugar, “pela sistemática da redução da fatura, a contratada não se sentirá estimulada a pressionar para baixo o salário dos seus empregados para auferir indevidamente a diferença em relação ao salário da proposta”. Em segundo lugar, “pode realmente haver situações excepcionais e, provavelmente, pontuais, que conduzam a um salário menor do que a proposta, sem perda de qualificação profissional e qualidade do trabalho”. Perfilhando o entendimento do relator, decidiu o Plenário determinar ao MDS que “na fiscalização da execução dos contratos sob sua responsabilidade, em que se tenha estabelecido piso salarial mínimo, certifique-se de que a contratada vem remunerando os prestadores de serviço, no mínimo, de acordo com a tabela constante de sua proposta na licitação ou procedimento seletivo, descontando do valor das faturas os casos justificados de pagamento a menor verificados”. Acórdão n.º 332/2010-Plenário, TC-023.780/2007-8, rel. Min. Augusto Nardes, 03.03.2010.